¿Dictar resolución o no dictar resolución? Qué hacer con las compras públicas excluidas del Sistema de Información de ChileCompra.

¿Corresponde o no dictar un acto administrativo para realizar las compras que se encuentran excluidas del Sistema de Información de acuerdo al artículo 53 del Reglamento de la Ley N° 19.886 de Bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios?

A mi parecer, para esos casos el reglamento diseñó una forma especial de acto administrativo, que se compone de dos elementos: La Orden de Compra y la Aceptación por parte del proveedor. ¿Cómo llego a eso? Aquí van mis reflexiones:

El artículo 1 de la Ley N° 19.886 de Bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios ordena que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios de esa ley y de su reglamentación.

De acuerdo al artículo 18 de la Ley N° 19.886, los Servicios Públicos deben cotizar, licitar, contratar, adjudicar, solicitar el despacho y desarrollar todos sus procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras a que alude esta ley utilizando solamente los sistemas electrónicos o digitales que establezca la Dirección de Compras y Contratación Pública, pero, sin perjuicio de ello, la misma norma permite que el respectivo reglamento determine casos en que sea posible desarrollar procesos de adquisición y contratación sin utilizar los referidos sistemas.

A su turno, el Decreto N° 250 de 2004 del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 19.886, en su artículo 53 señala que podrán efectuarse fuera del Sistema de Información las contrataciones de bienes y servicios cuyos montos sean inferiores a 3 UTM, las contrataciones inferiores a 100 UTM con cargo a caja chica, las contrataciones que se financien con gastos de representación, y los pagos por concepto de gastos comunes o consumos básicos respecto de los cuales no existan alternativas o sustitutos razonables. Dicho artículo se encuentra contenido dentro del Capítulo VI sobre Trato Directo o Contratación Directa.

Como se observa, la exclusión que realiza el artículo 53 sólo se refiere a determinadas contrataciones directas y al no uso del Sistema de Información en dichos casos, pero, no excepciona a esas contrataciones del resto de las exigencias contenidas en la normativa aplicable a tratos directos (Véase, al respecto, dictámenes N° 21.862 de 2018 y N° 12.123 de 2019, de la Contraloría General de la República).

En seguida, es menester tener presente que el artículo 63 del mismo reglamento dispone que para formalizar las adquisiciones de bienes y servicios regidas por la Ley N° 19.886 se requerirá la suscripción de un contrato. Cuando hay contrato, el acto administrativo no es aquél, sino la resolución o decreto posterior que lo aprueba.

El artículo 63, en seguida, establece que las adquisiciones menores a 100 UTM podrán formalizarse mediante la emisión de la orden de compra y la aceptación de ésta por parte de proveedor. Entonces, ya no se necesita contrato ni acto administrativo (resolución o decreto) que lo apruebe.

¿Cómo se expresa la voluntad del órgano contratante, entonces? A mi juicio, la orden de compra, una vez aceptada, cumple el rol de acto administrativo cuando se dan los requisitos para ello.

A partir de ello, es posible hacer las siguientes precisiones:

1) La letra a) del artículo 53 permite efectuar fuera del Sistema de Información las contrataciones de bienes y servicios cuyos montos sean inferiores a 3 UTM. Como todo Trato Directo, estas adquisiciones requerirán fundarse en alguna de las causales previstas en la ley y en el reglamento, además de contar con las respectivas cotizaciones cuando corresponda.

En relación al acto administrativo necesario para formalizar la contratación inferior a 3 UTM que se realiza fuera del Sistema de Información, se aplica el artículo 63 antes indicado, es decir, que la formalización de la contratación puede realizarse por la emisión de la orden de compra y la aceptación de ésta por parte del proveedor.

2) La letra b) del artículo 53 permite efectuar fuera del Sistema de Información las contrataciones directas, inferiores a 100 UTM, con cargo a los recursos destinados a operaciones menores (caja chica), siempre que el monto total de dichos recursos haya sido aprobado por resolución fundada y se ajuste a las instrucciones presupuestarias correspondientes. Los requisitos de la norma son claros y, nuevamente, es posible realizar la formalización de la contratación o adquisición mediante la orden de compra y su aceptación por parte del proveedor.

3) La letra c) del artículo 53 dispone que es posible efectuar fuera del Sistema de Información las contrataciones que se financien con gastos de representación, en conformidad a la Ley de Presupuestos respectiva y a sus instrucciones presupuestarias. Conforme al Subtítulo 22, Ítem 12, Asignación 003, los “Gastos de Representación, Protocolo y Ceremonial”, son aquellos desembolsos por concepto de inauguraciones, aniversarios, presentes, atención a autoridades, delegaciones, huéspedes ilustres y otros análogos en representación del organismo, los que solo podrán realizarse, en lo que interesa, con motivo de celebraciones que guarden relación con las funciones del mismo y a las cuales asistan autoridades superiores de Gobierno o del ministerio correspondiente.

En estos casos, la formalización de la contratación que fuere menor a 100 UTM podrá realizarse mediante la emisión de una orden de compra y su aceptación por el proveedor.

Si fuere mayor a dicho monto e inferior a 1.000 UTM podrá acudirse a la orden de compra aceptada por el proveedor si de traba de bienes o servicios estándar de simple y objetiva especificación y se haya establecido así en los respectivos Términos de Referencia, y debiendo realizarse mediante contrato si supera el monto de las 1.000 UTM.

En esta materia cabe mencionar el Dictamen N° 1761 de 2017, de la Contraloría, referido a las propinas de almuerzos y cenas, pues señala que deben ser imputadas a la asignación 003, “Gastos de Representación, Protocolo y Ceremonial”, del ítem 12, subtítulo 22 del Clasificador Presupuestario contenido en el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda. En relación a cómo deben pagarse las propinas por la Administración, esta Contraloría General no advierte inconveniente en que se emita la orden de compra en aquellos casos en que el organismo público opte por contratar los servicios mediante la plataforma www.mercadopublico.cl, o que su pago lo realice directamente el funcionario público encargado al prestador de los servicios de alimentación, con el posterior reembolso que corresponda.

4) La letra d) del artículo 53 dispone que es posible efectuar fuera del Sistema de Información los pagos por concepto de gastos comunes o consumos básicos de agua potable, electricidad, gas de cañería u otros similares, respecto de los cuales no existan alternativas o sustitutos razonables. En estos casos habrá de observar el monto de la contratación para distinguir si se debe formalizar por contrato, o por orden de compra aceptada, atendido lo establecido en el aludido artículo 63 del reglamento de la Ley N° 19.886.